Le Club Finances publie l’analyse de FCL-Gérer la Cité, société de conseil auprès des décideurs publics, sur les incidences du la crise du Covid-19 sur les contrats publics. Thierry Ledunois, Adrien Rohmer et Damien Studer, directeurs de mission et associés du cabinet, décryptent l’ordonnance du 25 mars 2020, pour les aspects spécifiques aux contrats de concessions de service public.
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La crise sanitaire mondiale du coronavirus atteint tous les secteurs de l’économie, y compris les services publics locaux. L’exemple le plus visible est celui des transports urbains pour lesquels l’impact se situe à un double niveau :
- une baisse de la fréquentation et donc des recettes liées aux limitations des déplacements du fait des mesures de confinement ;
- couplée à une adaptation du plan de transport qui réduit les services réalisés (impact sur les charges variables).
Si l’exemple du transport est frappant, tous les secteurs sont concernés : eau et assainissement, déchets, équipements sportifs et culturels, ports et aéroports, crèches, restauration collective, etc.
Face à cette situation, le gouvernement a très rapidement pris des mesures d’urgence d’ordre législatif par le biais d’ordonnances.
L’ordonnance du 25 mars 2020 : un outil très circonscrit pour limiter les impacts directs du Covid-19
Le gouvernement a largement légiféré par ordonnance au cours des dernières semaines et adopté le 25 mars 2020 « l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 ».
Cette ordonnance introduit notamment des mesures qui ont pour objectif de limiter les impacts financiers pour les concessionnaires pendant la période d’urgence sanitaire actuelle : les mesures introduites dans l’ordonnance ont une durée d’application limitée à la période d’urgence sanitaire, qui a démarré le 12 mars, jusqu’à sa date de fin augmentée de 2 mois. Par définition, les mesures de l’ordonnance ne traitent pas les impacts financiers de plus long terme qui pourraient affecter les contrats de concession. Ce point est important, car les concessions sont des contrats de longue durée dont l’équilibre financier doit être apprécié sur la durée.
Dans le détail, les mesures d’ordre financier introduites dans l’ordonnance sont les suivantes :
- Un concessionnaire ne peut se voir appliquer des pénalités contractuelles liées au non-respect d’obligations en raison de l’impact du Covid-19.
Cette disposition est de bon sens afin de ne pas ajouter de contraintes financières supplémentaires aux concessionnaires dans cette situation de crise.
- Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession,
- tout versement d’une somme au concédant est suspendu et,
- si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant au concessionnaire peut lui être versée.
Cette mesure appelle des remarques importantes :
- Il s’agit d’une mesure d’allégement de la trésorerie pour le concessionnaire :
- Le versement des sommes du concessionnaire vers le concédant est seulement suspendu pour la période d’urgence sanitaire et non annulé au titre de cette période. A l’issue de la période, les sommes sont à nouveau exigibles par les collectivités en application des dispositions contractuelles.
- A l’inverse, les flux du concédant vers le concessionnaire ne sont pas modifiés dans leur dimensionnement mais seulement dans leur planning de versement qui est anticipé. Cette disposition n’est pas une mesure d’indemnisation du concessionnaire.
- Cette disposition ne s’applique qu’aux concessions dont l’exécution est suspendue par le concédant, elle ne concerne donc pas toutes les concessions. Par définition, les concessions qui concernent des équipements publics qui sont fermés en raison des décisions du gouvernement (crèches, salles de spectacles, équipements sportifs) peuvent recourir à ces dispositifs, mais d’autres qui restent en fonction dans des conditions très réduites n’y ont pas accès (on pense notamment aux services de transports urbains qui fonctionnent de manière très réduite avec des pertes de recettes d’exploitation très élevées). Il y a là une distorsion de traitement entre les services publics qui n’est pas justifiée.
- Pour les concessions qui ne sont pas suspendues, si la collectivité est conduite à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire.
Contrairement aux concessions suspendues, l’ordonnance prévoit des mesures d’indemnisation pour les concessions non suspendues… mais dans un cadre très restrictif :
- Le droit à indemnisation n’est généré qu’en cas de modification expresse des modalités d’exécution de la concession et non simplement par les simples effets du Covid-19 ou des mesures de confinement décidées par le gouvernement. Ainsi, à la seule lecture de l’ordonnance, une collectivité qui n’aurait donné aucune directive particulière à son concessionnaire ne pourrait être contrainte à verser une indemnité dans ce cadre ;
- Une fois cette condition validée, il est nécessaire que le concessionnaire justifie un impact manifestement excessif : il n’est donc pas prévu une indemnisation dès le premier euro des coûts que le concessionnaire supporte en raison des modifications unilatérales décidées par la collectivité.
- Cette charge manifestement excessive, dont la définition qualitative posera des questions d’interprétation, doit être rapportée à la situation financière du concessionnaire et non à l’équilibre économique du contrat. Le choix de la notion de situation financière est porteur de sens par rapport à la philosophie de l’ordonnance : la préoccupation est celle de la solvabilité et de la pérennité financière du concessionnaire et non celle de l’équilibre économique du contrat et de son possible bouleversement.
En conclusion
Les mesures prévues par l’ordonnance sont des mesures d’urgence, au cadre d’application limité pour les concessions, qui répondent à des enjeux de court terme, principalement aux questions de de trésorerie des concessionnaires et à la capacité à poursuivre leurs activités à court terme.
Ces mesures ne répondent pas aux problématiques d’équilibre financier des contrats des concessions, auxquels les collectivités seront confrontées à la sortie de la période de crise et pour lesquelles elles devront, sauf dispositions législatives nouvelles, répondre dans le cadre des outils du droit commun des contrats publics : bouleversement de l’équilibre économique des contrats, force majeure, imprévision.
La période de sortie de crise sera celle qui correspondra au rétablissement des services et à l’engagement des discussions financières avec les concessionnaires. La majorité des contrats risque de faire l’objet d’avenants.
Malgré le contexte difficile, il paraît donc indispensable de procéder à court terme à :
- La collecte régulière (hebdomadaire) d’informations sur l’activité des entreprises (niveau du service, fréquentation ou usage, personnes en chômage partiel, risques de liquidité, …) ;
- La consolidation de ces informations au niveau de la Direction Financière en projetant une matrice des risques sur l’ensemble des contrats et une première estimation des conséquences financières possibles pour le budget de la collectivité.
